di Valerio Nitrato Izzo

Se vi è uno spettro che si aggira nella costruzione della teoria politica occidentale, dai tempi della ribellione di Antigone in poi, questo potrebbe essere rappresentato con tutta probabilità dallo scontro tra statuizione politica e reversibilità della stessa ad opera del giuridico. Evidentemente la questione assume contorni diversi a seconda dell’angolo prospettico o degli strumenti epistemologici utilizzati: da un lato la ricerca della fondazione ultima della politica come decisione sufficiente a sé stessa e proprio per questo legittima, dall’altro la dimensione sociale del momento decisorio che inevitabilmente apre ai conflitti di valutazione e di accettabilità degli esiti. Se si restringe la prospettiva al campo politico-giuridico nei suoi numerosi intrecci, ci si accorge che al centro di questa tematica vi è il momento del giudizio.

In ambito giuridico mi sembra che due siano i significati più prossimi a catturare la complessità del problema. In un primo senso giudicare può essere collegato in maniera più diretta alla funzione coercitiva, al giudizio come condanna, lasciando intravedere in filigrana le origini teologiche della dimensione sapienziale del diritto. Questo significato, che riduce di molto la potenzialità espressiva del giudizio, tende ad operare una riduzione del diritto in favore della politica. Il giudizio sarebbe allora la prosecuzione della politica con un altro mezzo, quale strumento di imposizione della decisione nella società, evidenziando la funzione del diritto quale strumento di regolazione e di assicurazione del corretto esercizio della violenza legittima, nel senso classicamente weberiano. Non è di questo primo significato che dunque la politica ha da temere dal diritto. In un altro senso, il giudizio può essere più esplicitamente collegato alla dimensione della valutazione, del giudizio quale luogo di analisi delle ragioni a fondamento della decisione da adottare al termine del processo di valutazione. Naturalmente questo secondo senso comprende il primo nella maggior parte degli ordinamenti giuridici moderni, ed anche precedentemente la condanna, l’esercizio della forza trova legittimazione e giustificazione nel diritto anche se solo formalmente. Eppure l’idea della valutazione, slegata dall’atto del condannare, può diventare attacco esplicito alle prerogative del politico: si pensi qui al controllo di costituzionalità, dove l’“imputato” è costituito dal governo, dal legislatore, in buona sostanza dal “politico”, per quanto cristallizzatosi in forme giuridiche. Alla valutazione dunque si affianca la critica. È la critica l’elemento destinato a far entrare in crisi i rapporti tra politica e diritto, e come spesso accade nelle ricadute pratiche, tra legislazione e giurisdizione¹. La possibilità di mettere in discussione la decisione politica è infatti una possibilità, altamente scandalosa, che va tenuta nascosta, non esibita, una opzione teorica inconfessabile seppur di fatto praticata ed anche teorizzata, sotto etichettature più rassicuranti: separazione dei poteri, pesi e contrappesi del sistema, democrazia costituzionale.

Sullo sfondo sta qui la questione sempre aperta del rapporto tra diritto e potere, che si fonda su un paradosso forse inestricabile di cui Bobbio ha dato una lucida sintesi: «solo il potere può creare diritto e solo il diritto può limitare il potere»². Tale paradosso è destinato ad esplodere in tutta la sua importanza in circostanze particolari, come quelle che di recente hanno attraversato il sistema politico italiano, in una vicenda giudiziale che ha ben illuminato la posta in palio del conflitto tra legislazione e giurisdizione: la possibilità di avere l’ultima parola, la decisione definitiva. Prima di analizzare la vicenda sarà necessario ripercorrere alcune categorie teoriche che fanno da substrato a questo discorso.

Il pensiero giuridico moderno e contemporaneo, e quindi di conseguenza ampie parti della teoria della democrazia e della teoria politica tout court, si ergono su una dottrina fondamentale, abbastanza semplice nella sua vulgata, quella della separazione dei poteri. Enunciata da Montesquieu nel libro XI de Lo Spirito delle leggi (1748), essa è divenuta, nel tempo e con alcune esemplificazioni ed approssimazioni, l’architrave dei sistemi giuridici continentali di ispirazione liberale e del costituzionalismo europeo del dopoguerra. Eppure questa dottrina data quasi per scontata ed aproblematica nella maggior parte delle introduzioni al diritto costituzionale, ha introdotto degli elementi di tensione teorica nell’ambito del pensiero giuridico spesso non adeguatamente posti in evidenza, specialmente quando essa è posta in una necessaria dipendenza funzionale con il concetto di democrazia.

Le dottrine giuridiche tradizionali hanno avuto grandi difficoltà nel conciliare la teoria della separazione dei poteri con i problemi emergenti dalle pratiche ermeneutiche del diritto e dall’esigenza di perimetrare la sfera di estensione del potere giurisdizionale nell’ascrizione dei significati al materiale normativo proveniente dal legislatore. In particolare il positivismo giuridico è a lungo incorso in quella che è stata efficacemente definita una “contraddizione fondamentale”³. Tale contraddizione, radicata nella cultura giuridica degli ultimi due secoli, consiste nel fatto che «il giudice non deve creare diritto, eppure non può non crearlo»⁴. Si tratta di un vero e proprio corto-circuito concettuale in cui i giuristi sono fedeli all’idea che spetti al solo legislatore creare il diritto, eppure sono consci del fatto che l’attività interpretativa impone spesso, anche al giudice più fedele alla legge (ed agli altri operatori del diritto), di contribuire alla creazione, almeno nel senso più limitato dell’integrazione, del diritto. Al di là delle possibili ulteriori specificazioni e approfondimenti sul tema della separazione dei poteri tra le quali quella sicuramente centrale delle differenze con il bilanciamento dei poteri, è significativo notare sin d’ora che ciò che è evidenziato dalla contraddizione è un conflitto altrettanto fondamentale tra due valori contrapposti, uno specificamente giuridico, quello della legalità, perseguito prevalentemente dal legislatore, ed un altro più astrattamente etico-morale, quello della giustizia, potenzialmente perseguibile attraverso la produzione giudiziaria di diritto⁵.

Questo profilo giuridico, che costituirà un punto di partenza per il prosieguo del discorso, va necessariamente integrato con delle riflessioni che si estendano più esplicitamente all’insieme della società. A questo proposito, Alessandro Pizzorno ha rilevato che l’emersione di una sfera pubblica e di partiti politici organizzati, dando origine ad una politica programmatica che si esprime nella cornice istituzionale dello Stato sociale, porta con sé una produzione normativa di natura assai differente da quella dei regimi rappresentativi classici, contrastando dunque con la posizione assegnata alla funzione giurisdizionale nella divisione dei poteri⁶. Dal punto di vista sociologico va aggiunto inoltre che l’età contemporanea è caratterizzata da una resa delle autorità sociali alla legge, concretizzandosi in una sempre maggiore invasività della sfera giurisdizionale nella vita sociale⁷.

Da altra prospettiva, un autore quale Niklas Luhmann ha duramente criticato l’astrattezza del pensiero dei giuristi nell’affrontare il tema classico della separazione dei poteri. Il sociologo tedesco rimprovera alla dottrina giuridica di essere incapace di comprendere nella loro totalità i processi che selezionano le decisioni. Essa fa infatti luce esclusivamente sul government, su quelle cariche che assumono la competenza di produrre decisioni vincolanti mentre tali competenze presupporrebbero una complessità già ridotta⁸. La giurisdizione, nella teoria sistemica luhmanniana, diventa la pietra angolare nella differenziazione del sistema⁹, legandosi al sistema politico in una relazione di dipendenza e indipendenza che permette di soddisfare l’esigenza dei sistemi sociali differenziati ed attribuisce un vantaggio tattico nel consentire che determinati processi decisionali possano essere politicizzati e depoliticizzati allo stesso tempo¹⁰. L’amministrazione di un diritto altamente complesso e positivizzato, rende necessaria per Luhmann una adeguata differenziazione funzionale tra legislazione e giurisdizione in cui il potere giudiziario non è più concepito come «custode di determinati valori immutabili da esso rappresentato quanto piuttosto dalla sua collocazione in quel sistema che produce ed applica nella pratica il diritto di cui si ha bisogno»¹¹.

La proposta di Luhmann è efficace nel mettere in luce alcune debolezze teoriche della separazione dei poteri come intesa nella dottrina giuridica, ma al contempo presenta il difetto di voler tenere separate legislazione e giurisdizione rispetto alle contese sull’attività decisionale che costituiscono il cuore dei conflitti più aspri tra potere legislativo e giudiziario, quando questi si trovano di fronte a questioni ultime in cui non è agevole stabilire definitivamente a chi spetti l’ultima parola (si pensi qui alla bioetica come esempio tra i più immediati)¹².

L’espansione del potere giudiziario è il frutto di una crescente domanda sociale di norme che, non trovando una risposta ed una rappresentanza di interessi adeguata nel momento della legislazione, viene sempre più dirottata verso la giurisdizione. Si tratta di un fenomeno che è legato sia ai risvolti della frammentazione delle forme giuridiche e sociali, imputabili anche agli effetti causati dalla globalizzazione economica, al punto da poter affermare che «i nostri giorni recano indubbi segni di successo di una istituzione giuridica sulle altre: quella giudiziaria¹³». In questo quadro aumenta l’incapacità del legislatore di organizzare l’attività sociale attraverso norme, al punto di delegare la concreta soluzione di casi estremamente controversi alla sfera giurisdizionale: si produce così una giudicializzazione della politica che risulta essere estranea alla maniera tradizionale e quietistica di concepire i rapporti tra potere legislativo e giurisdizionale. La garanzia dei diritti, spostandosi sempre più dal legislativo al giurisdizionale, viene così dislocata in organi fuori dello schema rappresentativo classico e quindi potenzialmente sottratti alla deliberazione ed alla dialettica politica.

A partire da questo punto si intrecciano dunque tre questioni fondamentali: il collegamento tra potere giurisdizionale e democrazia, la prevalenza di legislazione o giurisdizione come fonte privilegiata per la costruzione dell’ordine giuridico e il mantenimento di quello politico (o viceversa), il valore della certezza del diritto e la possibilità per il giudice di seguire esclusivamente le regole. Questo percorso storicamente e teoricamente assai complesso, si illumina segnalando gli snodi essenziali quando lo si percorre avendo come bussola la questione dei diritti, ed in particolare la loro definizione e garanzia attraverso le forme spesso antagoniste di legislazione e giurisdizione.

All’interno della cultura giuridica la legislazione ha goduto di alterne fortune. Sotto la forma della codificazione essa è stata la fonte di produzione normativa per eccellenza nello schema legicentrico dell’Illuminismo. Lo stesso celebre dibattito sulla codificazione tra Thibaut e von Savigny, può essere letto come una opposizione tra diritto legislativo e giurisprudenziale se a questo si attribuisce il significato di diritto dei giuristi (tra i quali dunque rientrano anche i magistrati). Storicamente il conflitto tra legislazione e giurisdizione assume infatti anche le forme del conflitto tra la pretesa del potere politico di usare il diritto per imporre le proprie decisioni, esigenza dalla quale nasce lo strumento del codice e delle codificazioni, e la resistenza del ceto dei giuristi a cedere una parte del proprio potere, che si alimenta parzialmente anche alla loro dimensione “vestale” della cura del diritto. È forse anche per questi motivi che la teoria del diritto, inclusa quella contemporanea, ha tradizionalmente riservato poca attenzione alla legislazione come perno di riflessione sul diritto. Il positivismo giuridico novecentesco di stampo kelseniano, pur fondato sul momento della statuizione normativa, della sua “positivizzazione”, è interessato maggiormente alla creazione del diritto vincolata ad una costruzione gerarchicamente connotata ma sempre scevra da influenze politiche nella sua analisi teorica. Anche Herbert Hart, il più noto e influente tra i positivisti del secondo Novecento, non presta molta attenzione alla legislazione, aprendo piuttosto la strada ad una conciliazione della posizione del giudice in un quadro teorico giuspositivistico. Se si volge lo sguardo alle altre due grandi famiglie teoriche, giusnaturalismo e realismo, peraltro una tripartizione che oggi tende sempre più a sfumare nella miriade dei nuovi orientamenti prodotti dalla teoria del diritto contemporanea, si vedrà che la disattenzione verso la legislazione permane.

Il tema è stato di recente riportato con forza all’attenzione degli studiosi da Jeremy Waldron, autore che da tempo si spende per un recupero di interesse per la legislazione. Waldron accusa la filosofia del diritto e della politica contemporanea di essere interessate esclusivamente alla giurisdizione come dimensione maggiormente significativa della giuridicità. Legislazione e legislatori godono infatti di cattiva reputazione: paragonata alla loquacità filosofica sul tema dei tribunali, il silenzio su quello della legislazione è assordante, è la sua denuncia¹⁴. A causa dell’idealizzazione di cui è oggetto l’attività ed il ragionamento giudiziale sotto il profilo teorico, ci si trova di fronte alla conseguenza della mancanza di un modello dell’attività legislativa che non sia quella, approssimativa e frettolosa, di una sua indegnità, di un suo essere sostanzialmente meno nobile e alta rispetto all’amministrazione della giustizia nei tribunali. L’obiettivo teorico consiste nel cercare di recuperare «le concezioni che raffigurano l’attività legislativa come un modo di governare dotto di dignità e una fonte di diritto meritevole di rispetto»¹⁵. La legislazione a maggioranza diventa dunque uno strumento diverso da quello giurisdizionale nel governo della comunità politica, sfidando quello che appare un sentire diffuso nella gente, ormai convinta «che ci sia qualcosa di disdicevole in un sistema in cui un potere legislativo elettivo, che è dominato dai partiti politici, e prende le sue decisioni in base al principio di maggioranza, debba avere l’ultima parola su questioni di principio e sui diritti»¹⁶. Non è un caso che Waldron adoperi l’espressione “ultima parola”. Ciò che è interessante nella sua proposta è l’inserire la riflessione sul ruolo della legislazione a partire dalla considerazione della pervasività del fenomeno del disaccordo etico e morale nelle società liberali contemporanee, riabilitando così il metodo della decisione a maggioranza quale strumento efficace nella determinazione democratica dei diritti¹⁷. Questa prospettiva, in netta controtendenza sia con il costituzionalismo democratico imperante in ambito giuridico, sia con il costruttivismo politico di stampo rawlsiano, riabilita l’idea che siano proprio i nostri non componibili disaccordi sulla giustizia a rendere indispensabile una soluzione giuridica, poiché la necessità di una visione comune non fa certo sì che il disaccordo evapori¹⁸. Tuttavia in Waldron la necessità della decisione è soddisfatta da una decisione a maggioranza che mira a rivalutare il diritto dei diritti, il diritto a partecipare alle decisioni che ci vedono coinvolti.

Su questo punto è interessante notare che questa enfasi sulla partecipazione è in realtà condivisa anche dalle teorie della democrazia deliberativa osteggiate da Waldron. Nel suo tentativo di fondare una teoria discorsiva del diritto e della democrazia, Habermas fonda infatti la legittimità delle norme giuridiche sul principio democratico, a sua volta basato sul principio discorso, attraverso il quale il problema della legittimazione viene radicalmente riformulato rispetto alla teorie giuridiche tradizionali ma anche rispetto al liberalismo giuridico di autori come Dworkin. Eppure anche Habermas dimostra di non avere troppa fiducia nella giurisdizione temendo che, a livello costituzionale, questa possa essere la porta d’ingresso per forme di paternalismo, assegnando alle corti costituzionali il solo controllo della vigenza dei presupposti discorsivi necessari per una produzione normativa legittima¹⁹. Sembra quindi che, pur partendo da prospettive lontane, sia Habermas che Waldron finiscano per riconoscere una certa superiorità della legislazione rispetto alla giurisdizione. Somiglianze e differenze derivano probabilmente dalla centralità del pensiero arendtiano in entrambe le costruzioni teoriche: mentre Habermas privilegia la concezione comunicativa del potere²⁰, il filosofo statunitense è più legato alla teoria della decisione a maggioranza sviluppata in On Revolution²¹. La formazione dei diritti in entrambi gli approcci è dunque più strettamente legata alla concreta determinazione politica e democratica, guardando con sfiducia alla possibilità che le corti ed i tribunali concorrano a questo processo.

Dal punto di vista del soggetto, legislazione e giurisdizione possono essere analizzate anche attraverso la loro costruzione come due modelli di comunicazione giuridica differenti, riprendendo una proposta di Barberis²². Il modello comunicativo legislativo si caratterizza per una comunicazione trasmessa da un emittente, che si identifica nel legislatore, ad un fruitore e cioè la generalità dei cittadini e di coloro tenuti a rispettare le disposizioni assunte. In questo modello la comunicazione è monopolizzata dal legislatore, riducendo dunque il diritto alla legge e la dimensione della cultura giuridica giurisprudenziale, intesa in senso ampio, ad un ruolo meramente ancillare. Il modello legislativo comporta così un passaggio di informazioni unidirezionale, poiché emittente è solo il legislatore, ed asimmetrico, poiché il legislatore si configura come un superiore politico. Va da sé che in questo modello il legislatore è evidentemente una costruzione ideale, che dovrebbe garantire razionalità in ogni occasione di manifestazione della sua attività, retaggio culturale della preferenza per la codificazione da parte dell’illuminismo giuridico, preferenza che tradotta in una sorta di postulato di razionalitಳ finirà per tradursi in una vera e propria mitologia giuridica. Il modello giurisprudenziale appare più complesso di quello legislativo²⁴, essendo definito da un coinvolgimento più ampio di attori non relegati a meri recettori del comando sovrano espresso attraverso la legislazione, in cui consociati, giuristi, operatori pratici, filtrano le aspettative in una forma non più unidirezionale ma circolare, che perde sia la caratteristica dell’asimmetricità, non avendo superiori politici, sia la esclusiva precettività unidirezionale del comando legislativo. L’utilità di questa suddivisione esemplificativa, al di là dell’esistenza o meno di forme pure di questi modelli nella realtà concreta degli ordinamenti giuridici, è data dal fatto che essa mette in evidenza come l’enfasi posta sulla legislazione si accompagni ad un’idea di ordine sociale creato prevalentemente “dall’alto”, attraverso la determinazione di rappresentanti come superiori politici. Questa notazione costituisce una delle principali obiezioni teoriche che è possibile muovere all’idea che sia preferibile una via “democratica” ai diritti piuttosto che “giurisdizionale”. Alla distinzione tra i due modelli corrisponde quella individuata da Luhmann relativa alle funzioni del diritto: da un lato orientare i modelli di condotta ammissibili, dall’altro soddisfare le aspettative di comportamento²⁵. Questa divisione si fonda su di un quadro ancora relativamente stabile dal punto di vista delle fonti del diritto, stabilità che è oggi venuta meno nella maggior parte delle branche del diritto. Il diritto contemporaneo – o post-moderno – va oggi ricostruito abbandonando l’idea di una ordinata e precisa costruzione gerarchica e piramidale, in cui ciascuna fonte del diritto e di conseguenza anche la produzione di norme attraverso l’esercizio della funzione giurisdizionale. Esso va sostituito con una visione “reticolare” del diritto, che possa dar conto dei fenomeni di rottura con l’epistemologia giuridica tradizionale e di cui la perdita di centralità della legge come fonte privilegiata di ordinamento sociale è sicuramente una delle più rilevanti, insieme al riconoscimento dell’insopprimibile creatività dell’atto interpretativo, definitivamente sottratto al monopolio del legislatore²⁶.

Non è possibile, né sarebbe utile nell’economia del presente lavoro, dar conto pienamente della complessità teorica e storica dei rapporti tra legislazione e giurisdizione. Il percorso appena abbozzato ha esclusivamente il fine di evidenziare una tensione sotterranea tra queste due modalità dell’agire giuridico. Vorrei adesso concentrare l’attenzione su un aspetto particolare che deriva da tale tensione. Proprio per questa inconfessabile capacità dell’attività giurisdizionale di ribaltare, attraverso il diritto, ciò che in via di principio è posto per mezzo del diritto ma politicamente dal legislatore, nei casi in cui ciò avviene o sembra avvenire, ci si trova di fronte ad una singolare trasposizione dei ruoli, in base alla quale nella contesa giuridica particolare, non sono più le parti ad essere sotto giudizio bensì il giudice e la sua attività. È in questione la fedeltà di una funzione ad un gioco, quello democratico, che analizzato lucidamente scopre di non disporre di arbitri abbastanza affidabili. L’elemento che a me pare più interessante è che non si tratta qui di una infedeltà soggettiva, una sorta di giudice cattivo, ignorante, dedito ai propri interessi oppure intento a modellare la società secondo il suo disegno di ingegnere sociale, quanto piuttosto di una dimensione costitutiva e inevitabile della giuridicità e che assume la forma logica del dilemma. Il giudizio giuridico infatti è costretto costantemente ad una doppia fedeltà al diritto ed alla giustizia, in uno schema di governo, la democrazia e la separazione dei poteri, che non fornisce necessariamente i presupposti della sua decisione, come ha invece dato per scontato una edulcorata e ingannevolmente tranquillizzante cultura giuridica.

Per scoprire questo aspetto della pratica giuridica, che viene qui intesa non come radicalmente indeterminata o scetticamente costruita, quanto piuttosto più consapevolmente conscia dei propri limiti epistemologici e delle necessarie condivisioni ed intersezioni degli spazi teorici tra diritto e politica, è necessario però che vi siano dei momenti di epifania giuridica. Propongo allora di leggere tali momenti attraverso la categoria dei casi tragici di cui abbiamo avuto di recente alcuni esempi nel nostro ordinamento, che hanno dato vita ad un conflitto tra potere politico e giurisdizionale piuttosto acceso se non violento, data la natura dei diritti fondamentali posti in gioco.

Negli ultimi anni, in Italia, alla perpetua diatriba sui rapporti tra politica e magistratura, dibattito che non sembra procedere verso alcuna direzione significativa che non sia quella di una costante inafferrabilità delle categorie in esso invocate, si è aggiunto un terreno, altrettanto conflittuale ma legato a temi che si possono considerare appartenenti alla bioetica. In particolare l’assenza di una disciplina legislativa relativa al fine vita ed il contemporaneo verificarsi di alcuni casi di grande significato umano e civile, come ad esempio i casi Welby ed Englaro²⁷che, entrati a far parte in maniera stabile del nostro dibattito etico e politico, rappresentano esempi significativi di un conflitto tra poteri che ha raggiunto picchi di inaudita violenza e soprattutto costituiscono una rappresentazione perfetta del conflitto e delle ambiguità del rapporto tra politica e diritto letto attraverso le categorie di legislazione e giurisdizione²⁸. È opportuno a mio avviso partire proprio dal dato della mancanza di una disciplina specifica, che consentisse di leggere le vicende citate riferendosi a categorie maggiormente sature rispetto all’interpretazione del diritto. Intendo dire che, non avendo il legislatore ritenuto opportuno disciplinare una materia che è tragicamente attuale e presente nella vita contemporanea, dove il confine tra la morte e la vita è soggetto ad una crescente colonizzazione da parte della tecnica medica, si è reso questo ambito giuridico particolarmente dipendente da una attività necessaria di interpretazione del diritto, che non poteva non approssimarsi ad una integrazione o creazione del diritto stesso. Questo dipende dal fatto che laddove il potere politico sostanzialmente decide di non decidere, per negligenza o per un preciso calcolo politico è irrilevante in questa sede, esso si espone alla possibilità che sia il diritto a dover svolgere una funzione suppletiva, almeno parzialmente. È inevitabile allora che in questi casi ci si trovi di fronte ad un oggetto giuridico da interpretare che si presenta come insaturo e cioè come un oggetto di cui «ad un tempo dato, è possibile una varietà di interpretazioni divergenti – e tuttavia compossibili – di quell’oggetto»²⁹. Ed è questa una caratteristica destinata ad amplificarsi in ambito giuridico, laddove dalle maglie ermeneuticamente più serrate di disposizioni legislative si debba invece risalire a principi costituzionali a fronte di una situazione particolarmente delicata.

Le drammatiche vicende umane di Welby ed Englaro, come in tutti i casi in cui è in causa una richiesta rivolta allo Stato di porre fine alla propria vita, capovolgono la funzione tradizionale delle istituzioni della comunità politica quale strumenti di protezione della vita³⁰ e diventano invece gli strumenti attraverso i quali poter garantire il “diritto di morire”³¹. Questi casi presentano una caratteristica molto interessante per una riflessione di filosofia del diritto e della politica. Essi mostrano i limiti cui può andare incontro un qualsiasi sistema giuridico ed in particolare quelli democratico-liberali, caratterizzati dal riconoscimento – almeno in via di principio – del pluralismo dei valori. In questi casi l’equilibrio tra ragioni diverse risulta di difficile componibilità per un sapere giuridico che tende a sconfinare nell’etica e nella morale, sotto l’occhio fintamente distratto della politica. La pretesa del diritto però è quella di essere completo, di cercare di evitare che una fattispecie possa sfuggire alla sua disciplina: «tutto ciò che non è vietato è permesso» è infatti l’architrave logico su cui si basa il diritto moderno. Non è un caso che la teoria del diritto si sia a lungo guardata dal riconoscere la possibilità che vi siano casi non suscettibili di una soluzione, se non immediatamente evidente, quantomeno orientata dalla discrezionalità giudiziale, e cioè dalla possibilità di scegliere tra più alternative tra loro legittime³². La distinzione che ha trovato un larghissimo accoglimento è infatti quella di Hart relativa a casi facili e casi difficili, distinzione su cui si fonda la teoria mista dell’interpretazione giuridica, prevedendo che nei casi facili non si faccia altro che applicare il diritto mentre nei casi difficili il giudice sia obbligato ad una scelta discrezionale a causa delle difficoltà di interpretazione che il caso presenta³³. La distinzione di Hart non tiene conto del fatto che sia però possibile per colui che deve decidere trovarsi di fronte ad un caso che vada oltre la normale comprensibilità di un caso difficile e si collochi piuttosto in una dimensione estrema in cui non è la discrezionalità a poter aiutare a risolvere il caso. I casi difficili hanno costituito una sorta di colonne d’Ercole della teoria del diritto, poco propensa ad avventurarsi oltre quel limite rassicurante creato dall’idea della discrezionalità comunque sottomessa alla regola. Nel mare aperto della pratica però non esistono approdi sicuri né limiti invalicabili ed è possibile che il diritto si trovi ad affrontare dei casi tragici. Secondo la definizione coniata da Atienza, si può definire tragico un caso in cui il bilancio di ragioni non permette di raggiungere una soluzione soddisfacente, una soluzione che non comporti il sacrificio di nessun valore considerato fondamentale da un punto di vista giuridico e/o morale³⁴. Si potrà distinguere tra due tipi di casi che il giudice può vivere come tragici: «1) una situazione in cui il proprio ordinamento giuridico gli fornisce almeno una soluzione corretta (in accordo con i valori del sistema) ma che si scontra con la sua morale; 2) una situazione in cui l’ordinamento giuridico non gli permette di raggiungere nessuna soluzione corretta»³⁵. È stato inoltre sottolineato che la presenza di casi tragici non è una prerogativa dei soli ordinamenti giuridici totalitari ma che anzi essi sono fatalmente destinati ad aumentare proprio negli ordinamenti democratici, in cui il pluralismo dei valori può favorire in alcuni casi difficoltà di conciliazione tra valori diversi e fra loro contrastanti³⁶.

Quello che è interessante in questa sede non riguarda le conseguenze nell’ambito del ragionamento giuridico che il riconoscimento dell’esistenza di casi tragici porta con sé. Piuttosto è possibile notare che, dal punto di vista del conflitto tra legislazione e giurisdizione, i casi tragici producono un effetto paradossale ma sicuramente significativo: essi fanno sì che sia il giudice a ritrovarsi sotto giudizio, ponendolo in una condizione intensiva del dilemma del giudicare e riassumibile nel come giudicare sotto giudizio. Il carattere dilemmatico della decisione è dato dal fatto che, all’interno di un quadro concettuale e culturale in cui il giudice vorrebbe rispettare lo stato di diritto e lo spirito della separazione dei poteri, una volta trovatosi di fronte ad un caso tragico, egli si trova di fronte ad una scelta senza ritorno tra il seguire la legge ed il seguire la giustizia alla ricerca del male minore. Questa possibilità è però solamente apparente: essa infatti presuppone che vi sia sempre una regola da poter applicare al caso da giudicare e che dunque il giudice che non la segua sia un cattivo giudice in quanto confonde la sua volontà con quella della legge che è chiamato ad applicare. È in questi casi che invece il diritto mostra il suo carattere più enigmatico, quello di un sapere che pretende di regolare anche laddove una regola non c’è. Emerge attraverso la forma dilemmatica di un giudizio che sembra destinato ad essere necessariamente sbagliato, quella che Derrida definisce come dimensione aporetica della giustizia: «momenti in cui la decisione tra il giusto e l’ingiusto non è mai garantita da una regola»³⁷. Derrida, pur non interessandosi direttamente alla questione dei casi tragici e delle forme dilemmatiche del sapere giuridico, cattura particolarmente bene l’aspetto paradossale della decisione nei casi tragici: «L’indecidibile non è soltanto l’oscillazione o la tensione fra due decisioni. Indecidibile è l’esperienza di ciò che, estraneo, eterogeneo all’ordine del calcolabile e della regola, deve tuttavia – è di dovere che bisogna parlare – abbandonarsi alla decisione impossibile tenendo conto del diritto e della regola»³⁸. Questa tensione tra dover tenere in conto il diritto e contemporaneamente avvertire nei casi tragici l’impossibilità di poterlo fare adeguatamente, costituisce uno dei tanti modi in cui legislazione e giurisdizione entrano in conflitto. Il contrasto deriva dal fatto che il giudice è soggetto soltanto alla legge, come recita l’art. 101, comma 2 della Costituzione. Eppure questa soggezione, sotto il profilo teoretico, finisce inevitabilmente per scontrarsi con la creatività dell’atto interpretativo, creatività che pur essendo solo “derivata”³⁹ e non originaria, finisce per diventare tale nei casi in cui una corte superiore è chiamata a pronunciarsi direttamente sulla possibilità di riconoscere alcuni diritti – o le modalità del loro esercizio – come accaduto nel caso Englaro.

Intorno all’interpretazione giudiziale del diritto si conduce una battaglia destinata a non risolversi. Questo perché gli aspetti strettamente ermeneutici e metodologici non possono mai essere del tutto scissi dal contesto istituzionale, culturale e sociale in cui tali interpretazioni prendono corpo e devono trovare accoglimento ed esecuzione. Come è stato opportunamente notato, è fuorviante concentrarsi sul metodo senza dar conto dell’allocazione dei poteri e quindi anche dei rapporti tra legislativo e giudiziario⁴⁰. Viene così ad emergere l’importanza della questione del rischio che dallo stato di diritto, inteso come insieme di garanzie fondate sulla legge, si passi ad uno stato di giustizia dove «è lo stesso giudice che decide [oggi] quando è vincolato alla legge e quando, richiamandosi al diritto, è libero dal vincolo della legge»⁴¹.

Tale pericolo è insito nell’attività interpretativa in senso lato, come dimostrato da un rapido sguardo alla storia del controllo di costituzionalità da parte giudiziale: ove siffatto potere non era stato espressamente attribuito dai documenti costituzionali, i giudici hanno fatto in modo di attribuirselo in decisioni sia più risalenti ed appartenenti all’ambito della cultura giuridica anglosassone, come nella celeberrima decisione Marbury v. Madison del 1803 con cui la Corte Suprema degli Stati Uniti introdusse il controllo di costituzionalità sugli atti del Congresso, sia recentemente ed in culture giuridiche ancora profondamente estranee all’idea di un controllo giurisdizionale sulla sovranità costituzionale come in Francia, dove nel 1971 il Conseil Constitutionnel si è attribuito il potere di controllare la conformità costituzionale anche rispetto al preambolo della stessa.

Si tratta dunque ogni volta di tentare una complessa conciliazione di quello che è stato definito il paradosso della democrazia costituzionale, ossia la difficile armonia di due principi configgenti: da un lato l’ideale del governo soggetto alla legge (costituzionalismo) e, dall’altro lato, l’ideale del governo attraverso la volontà popolare (democrazia)⁴². Si fronteggiano qui due concezioni diverse della democrazia, una di tipo sostanzialistico, basata sulla protezione e sul riconoscimento dei diritti, ed un’altra di tipo formale-procedurale che ritiene pericolosa l’inclusione di standard etico-sostanziali come metri di giudizio della legittimità delle scelte legislative.

Il discorso legato alle corti costituzionali può essere esteso a tutte quelle situazioni in cui tribunali o corti non costituzionali si comportino come delle corti supreme, dovendo decidere concretamente l’esistenza e le forme di esercizio di determinati diritti all’interno di un ordinamento. Si evidenzia così che diritti e democrazia sono in perenne tensione e conflitto reciproco e che la reductio ad unum di diritti e democrazia farebbe dei diritti un insaziabile strumento divoratore della democrazia e dello spazio politico⁴³. L’insanabilità di questo conflitto è d’altro canto ben presente anche ad autori come Habermas che hanno dedicato i propri sforzi teorici a tenere insieme autonomia privata e pubblica, pur sposando una visione deliberativa e discorsiva della democrazia. Affrontando il conflitto tra le due forme di autonomia, Habermas dimostra di tenere in conto il problema e ne riconosce la difficoltà, intendendo come diritti fondamentali le forma di libertà dei moderni e con la democrazia la libertà degli antichi⁴⁴. È noto che la risposta al paradosso viene fornita dalla tesi di una cooriginarietà tra autonomia pubblica e privata che caratterizza l’originalità del modello discorsivo del diritto e della democrazia elaborato dal pensatore tedesco. Pur non potendo analizzare nel dettaglio questo aspetto, appare però significativo che anche la teoria discorsiva riservi un certo scetticismo nei confronti del ruolo dei giudici, rei di poter imporre modelli di tipo paternalistico in contrasto con l’autonomia dei partecipanti al discorso democratico e che quindi tende a dare una maggiore prevalenza al momento della legislazione che a quello della giurisdizione⁴⁵.

A mio avviso questi orientamenti tradiscono una visione semplicistica rispetto alla questione dell’attivismo giudiziale, che non è riducibile né simmetrica al binomio più attivismo = meno democrazia e viceversa. Andrebbe infatti considerato innanzitutto che anche il judicial self-restraint è una forma di attivismo giudiziale, seppure al contrario e potenzialmente tendente ad assecondare i voleri della legislazione. Inoltre non si può ignorare che i confini e le reciproche limitazioni dei rapporti tra legislazione e giurisdizione sono spesso influenzate dalla caratteristica “gettatezza” dei casi portati di fronte all’istituzione giudiziaria. È per questo motivo che i casi tragici, lungi dall’essere una categoria “eccezionale” e minoritaria di casi scarsamente significativi per la teoria del diritto, sono invece molto utili nell’illuminare le contraddizioni in cui i nostri sistemi sono invisibilmente imbrigliati.

La vicenda Englaro è allora particolarmente significativa per questa analisi. Infatti intorno al corpo fisicamente menomato di questa donna si è consumato uno degli scontri tra politica e magistratura tra i più acuti che il nostro Paese ricordi. L’interesse non è dato solo dall’estrema rilevanza delle domande giuridiche, morali e politiche poste alla comunità in questa occasione ma anche dal fatto che, forse per la prima volta, si è assistito ad uno scontro violento ed aspro tra i due poteri dello Stato citati, al di fuori di quell’arena ormai logora e mistificata che è la questione morale e gli strascichi della stagione di Mani Pulite. Questo consente di sviluppare una riflessione che coinvolge più direttamente gli elementi “strutturali” del nostro sistema politico, senza essere influenzato da un episodio della vita civile italiana che ha di fatto monopolizzato il tema del conflitto magistratura-politica. Sul caso Englaro naturalmente si è scritto moltissimo negli ultimi tempi ed è ormai già difficile darne adeguatamente conto senza appesantire l’economia di questo scritto. Si sceglieranno quindi alcuni passaggi ritenuti più importanti per l’argomento qui sviluppato senza che questo rappresenti una pretesa di esaustività⁴⁶.

Vorrei iniziare in modo un po’ anomalo e cioè da quanto accaduto tra la pronuncia della sentenza della Corte di Cassazione n. 21748 del 16 ottobre del 2007 che sanciva la possibilità di far valere le opinioni della Englaro anche attraverso il potere di rappresentanza del tutore in presenza di uno stato vegetativo permanente e della successiva (ma meno significativa sotto il profilo giuridico) sentenza n. 27145 del 11 novembre del 2008, che dichiarava inammissibile il ricorso presentato dal P.M. avverso la decisione della Corte d’Appello di Milano, che si uniformava al principio di diritto enunciato da Cass. 21748/07. All’indomani della prima sentenza, che ha suscitato il maggiore interesse degli studiosi, la lotta tra legislazione e giurisdizione assumeva le forme di un conflitto di attribuzione sollevato dal Parlamento con il quale si lamentava una violazione del principio della separazione dei poteri. Per capire il senso del titolo di questo lavoro è illuminante la lettura dei resoconti parlamentari, che confermano come la questione in gioco sia non tanto la regolamentazione – o l’assenza della stessa – dei momenti di fine vita, quanto piuttosto la pretesa di attribuire all’uno o all’altro potere dello Stato la possibilità di pronunciare l’ultima parola sulla vicenda in esame. Nella seduta del Senato del 28 luglio 2008⁴⁷, traspare in molti interventi la volontà di difendere le prerogative del Parlamento: naturalmente non vi è nulla di male in questo ed è anzi importante constatare la difesa delle funzioni dell’organo cui appartengono i membri, rappresentanti del popolo sovrano. Se non che, ad una semplice lettura, non si può non notare come le argomentazioni prodotte siano di fatto riducibili ad una sorta di cripto-positivismo, incuranti dello scorrere del tempo dall’età dei Lumi – e si potrebbe aggiungere di qualche testa – di fatto ignorando crassamente l’evoluzione dottrinale e scientifica su questi temi che sono peraltro perennemente all’attenzione degli studiosi. Ci si scaglia infatti contro la «creazione giurisprudenziale di un principio di diritto» chiedendo alla Corte costituzionale di sindacare sul caso in esame «in quanto in esso sembra esprimersi una presunta potenzialità offensiva del provvedimento dell’autorità giudiziaria rispetto all’esercizio della potestà legislativa»⁴⁸. Il conflitto di attribuzione poggerebbe dunque su “ragioni solide”, dovendosi stabilire «se spetti o meno alla giurisdizione di risolvere casi non regolati dalla legge, in particolare quando una specifica norma di legge sia costituzionalmente necessaria quale presupposto indefettibile per sentenze o altre pronunce del giudice come quelle in questione»⁴⁹. Questo approccio a questioni complesse sì ma ampiamente sedimentate nella cultura giuridica, riproduce in maniera assai disinvolta i più logori luoghi comuni dell’illuminismo giuridico (nella sua parte peggiore, evidentemente). Il che non equivale a dire che il rapporto tra diritti e democrazia in generale non sia tema serio e di grande interesse ma piuttosto che non è possibile sorvolare sugli argomenti addotti a sostegno di un atto di notevole significato politico, quale la sollevazione di un conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato, che appaiono rozzi e superficiali anche ad un lettore non esperto di questioni giuridiche. Tant’è che la relazione di minoranza ha buon gioco nel sottolineare le numerose incongruenze, a partire proprio dalla inattuale pretesa di impedire al giudice di pronunciarsi in casi non espressamente regolati dalla legge, ipotesi che a legislazione vigente impedisce la c.d. pronuncia di non liquet, cioè la possibilità per il giudice di non decidere adducendo l’oscurità o la mancanza di una legge⁵⁰.

Non tanto stranamente il “raglio d’asino non è salito in cielo”⁵¹ e la Corte Costituzionale, con l’ordinanza 334 del 8 ottobre del 2008, ha respinto per inammissibilità il conflitto di attribuzione. Un passo dell’ordinanza appare significativo riguardo al problema dell’inerzia del legislatore. La Corte, all’ultimo capoverso precedente il dispositivo, scrive infatti «che la vicenda processuale che ha originato il presente giudizio non appare ancora esaurita, e che, d’altra parte, il Parlamento può in qualsiasi momento adottare una specifica normativa della materia, fondata su adeguati punti di equilibrio fra i fondamentali beni costituzionali coinvolti». Riducendo in maniera brutale: caro legislatore, non si lamenti se i giudici devono decidere anche in assenza di una disciplina normativa di riferimento, se non legifera non può dolersi del fatto che un giudice una risposta al cittadino deve per forza darla. La questione è naturalmente assai più complessa sotto il profilo tecnico e si insinua al cuore del citato conflitto tra diritti e democrazia, investendo direttamente il ruolo della Costituzione. Ed infatti nella sentenza 21748 del 2007, la Corte di Cassazione ammette abbastanza sinceramente che «Anche in tale situazione, pur a fronte dell’attuale carenza di una specifica disciplina legislativa, il valore primario ed assoluto dei diritti coinvolti esige una loro immediata tutela ed impone al giudice una delicata opera di ricostruzione della regola di giudizio nel quadro dei principi costituzionali».

Sappiamo che il momento più violento dello scontro si è avuto alla fine di questa sconquassante vicenda. Nell’imminenza del distacco dei presidi sanitari che tenevano ancora sospeso il corpo di Eluana Englaro, e dopo alcuni tentativi di bloccare le strutture sanitarie dove veniva assistita per via amministrativa, anche questi destinati all’insuccesso⁵², si giunge allo scontro finale, alla pretesa violenta di riconquistare quello che si è curiosamente capovolto nel potere più grande e cioè quello di mantenere in vita contro ogni morte. Nello spazio incerto in cui attuava l’applicazione di un diritto conquistato faticosamente per via giurisprudenziale, perché di questo si sta parlando, giunge la sortita del Governo che tenta attraverso un decreto legge composto di un solo articolo⁵³, che vorrebbe “salvare” il corpo per riaffermare il potere supremo sulla vita ma soprattutto sul chi decide sulla morte. È questo un grande momento di epifania giuridica nel conflitto permanente tra legislazione e giurisidizione, che illumina poderosamente il nesso dialetticamente instabile che intercorre tra diritti e democrazia. Si badi, non si tratta di una vicenda singolare o peculiare del nostro ordinamento: in un caso simile, in un paese come gli Stati Uniti d’America, accadeva pressoché la stessa cosa⁵⁴. In questi casi si manifesta drammaticamente quel conflitto latente, direi scandaloso e quindi tenuto adeguatamente nascosto che caratterizza il paradosso della democrazia, l’impossibilità di attribuire definitivamente la decisione finale ad uno dei due poteri.

Il punto prospettico del rapporto tra legislazione e giurisdizione, consente però di sottrarsi al dibattito direttamente collegato alla questione del fine vita, in una opposizione tra fautori dell’autodeterminazione e difensori del diritto alla vita che ha spesso finito per occupare l’intero spazio della discussione, soprattutto nella sfera pubblica. Consente invece di ragionare sulle reciproche connessioni tra giudizio, interpretazione del diritto ed esercizio del potere da parte degli organi deputati. La sentenza Cass. 21748/07 si candida ad essere un documento giurisprudenziale imprescindibile nei prossimi manuali di teoria dell’interpretazione e argomentazione giuridica. Appare infatti una sentenza “di tipo nuovo” in cui non sono le regole (assenti) a regolare il caso quanto piuttosto i principi costituzionali, si ricerca una soluzione guardando anche ad altri ordinamenti, si avverte la difficoltà dell’esercizio del potere giurisdizionale lungo un crinale giuridico sottilissimo. Si badi: non è obbligatorio condividere l’intero impianto della sentenza. Il riferimento al diritto straniero è evidentemente un omaggio ad una tendenza che attraversa il diritto contemporaneo e che vede i giudici delle corti superiori richiamarsi e citarsi vicendevolmente, al punto che c’è chi ormai parla apertamente di una comunità giudiziale globale⁵⁵. Che ciò costituisca una tensione fortissima nel rapporto tra politica e diritto è indubitabile. Tanto più che anche questo, come tutti i fenomeni giuridici, presenta un duplice volto. Da un lato è possibile aprire ad una lettura “liberale” di tale pratica, che, col rischio di sfociare in un nuovo universalismo razionalista, ritiene positivo l’allargamento dell’argomentazione al di là dei confini nazionali per la tutela dei diritti umani⁵⁶ e più in generale per una migliore pratica del diritto, dall’altro non si può fare a meno di notare che tale pratica potrebbe benissimo prestarsi “al contrario” ad un uso prevaricatore e non democratico rispetto alle scelte politiche sovrane.

Il punto a mio giudizio è un altro. Non si dovrebbe lasciare che la pressione sociale sull’istituzione giudiziaria giunga a livelli tali da obbligare la funzione giurisdizionale ad essere una camera di compensazione tra le esigenze della società ed un potere politico distratto. In questo senso è il giudice a finire sotto giudizio due volte, ponendolo di fronte ad una struttura della decisione di tipo dilemmatico, in una situazione lose-lose. Di fronte a casi tragici come quello commentato il giudice è stretto tra due contrapposte fedeltà, alla legge ed alla giustizia. Non che non vi sia materiale normativo che possa giustificare una decisione, in assenza del quale vi sarebbe un puro esercizio di potere che porterebbe all’adozione di atti abnormi ed in quanto tali invalidi. Piuttosto, di fronte al ritrarsi del potere politico che codardamente decide di non prendere posizione, evitando l’adozione di una regolamentazione di un qualche tipo, il giudice è costretto a fare i conti con la questione dei diritti fondamentali, costituzionalmente garantiti ma lasciati in una eccessiva indeterminatezza da parte del legislatore. Riconoscendo diritti o modalità di esercizio degli stessi non contemplate, è evidente che vi sia una commistione nei rapporti tra diritto e politica, per quanto mediata dai valori costituzionali, suscettibili a loro volta di contrastanti interpretazioni. Adottando un atteggiamento formalistico o di judicial restraint il pericolo è che le garanzie costituzionali che costituiscono un limite al potere legislativo diventino argini friabili rispetto alla prepotenza (anche in forma omissiva) della legislazione.

Poiché come in tutte le scelte tragiche non è possibile eleggere una scelta senza perdere irrimediabilmente l’altra⁵⁷, sotto giudizio finisce il giudice. Eppure è davvero necessario introdurre tali elementi di tensione nel sistema politico? Varrebbe la pena considerare che rispetto alle grandi decisioni⁵⁸ in materia etica, un recupero seppur minimo del canone dell’autonomia appare quanto mai opportuno. Non si tratta di sostenere una sorta di assolutismo dell’autodeterminazione, che peraltro è in realtà categoria dalle armi spuntate rispetto all’intrinseca relazionalità del diritto, dove ad ogni posizione di pretesa dovrebbe corrisponderne un’altra in termini di dovere. Si vuole invece sottolineare che in contesti così delicati andrebbe difesa l’autonomia del soggetto sia rispetto ad una legislazione che pretenda di dettare le stesse regole a tutti, annullando il pluralismo, sia rispetto all’istituzione giudiziaria, la cui discrezionalità in un vuoto normativo può davvero diventare a sua volta un potere legislativo. Si tratta insomma di tentare una strada per difendersi da quello che Hart definiva populismo morale, e cioè l’idea che «la maggioranza abbia il diritto morale di indicare come debbano vivere tutti gli altri»⁵⁹. Ricordando la lezione liberale di Mill, non si può smarrire il confine tra moralità privata e pubblica in base al quale «così com’è inaccettabile che un singolo imponga la sua volontà a tutti gli altri, è parimenti inaccettabile che la comunità imponga ai suoi membri decisioni che hanno a che fare esclusivamente con i progetti di vita individuali»⁶⁰. Non si capisce perché un uomo capace d’agire, d’intendere e di volere come Welby, non potesse portare a termine il suo progetto esistenziale a fronte della disponibilità di personale medico ad assisterlo. Evidentemente si tratta di questioni delicatissime e che non possono essere affrontate qui nella loro complessità anche giuridica. Ma sono paradigmatiche, come casi tragici, della difficoltà in cui incorre il giudice laddove viene colpevolmente privato di un materiale normativo sufficientemente saturo per un’interpretazione del diritto che possa poggiare almeno su un binario semiotico⁶¹. Trasformare l’appello al rispetto del diritto in una ideologia dell’accordo⁶² è tanto più pericoloso quanto più facile laddove le questioni vengono lasciate irrisolte, trasferendo di fatto la responsabilità decisionale dal potere legislativo a quello giurisdizionale⁶³.

Si è detto che il diritto di vita o di morte incarna il massimo della potenza giuridica⁶⁴. Se questo è vero, allora in molti casi tragici andrebbe recuperato un equilibrio maggiormente dialettico tra legislazione e giurisdizione, pur sapendo che le sintesi giuridiche sono molto meno stabili di quanto si possa ammettere.